董事催缴出资责任中"给公司造成损失"的范围界定研究

摘要：2023年修订的《中华人民共和国公司法》第51条第2款以"给公司造成损失"为董事催缴出资责任的枢纽要件，但该要件内涵不明，司法裁判就损失认定形成五种进路。本文认为，董事怠于催缴所致"损失"与股东欠缴出资所致"资本不充实"并非同一损失：董事不作为与资本不充实之间不具有相当因果关系，二者作用机理不同、指向的损失亦不相同，资本不充实这一结果在股东违约时即已发生，不能成为董事侵权的客体。董事责任的损失范围应类推《中华人民共和国民法典》第591条减损规则，限于"应避免而未避免、不应扩大而扩大"的损失，即以资本不充实发生之后因未及时催缴而进一步扩大的损失为限。该界定与催缴义务系行为义务而非结果义务、担保义务的定性相呼应，并可为董事不享有对股东的追偿权提供教义学支撑。据此，应明确损失要件的举证责任与商业判断抗辩，否定公司债权人对董事的直接请求权与事前代位权，将"负有责任的董事"限定为集体责任中的有过错者并允许异议董事免责。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（征求意见稿）》第27条宜作相应限缩。

关键词：董事催缴出资责任；给公司造成损失；减损规则；资本不充实；行为义务

引言

2023年修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第51条首次以立法形式确立了董事会对股东出资的核查、催缴义务，其第2款规定："未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。"¹ 这一"给公司造成损失"的表述，是董事催缴出资赔偿责任成立与责任范围认定的枢纽要件，却也是一个内涵高度不确定的规范性概念。究竟何为公司因董事怠于催缴而遭受的"损失"，其与股东欠缴出资所形成的"资本不充实"是何关系，直接决定了该项责任的边界。

司法实践的焦点集中体现于斯曼特微显示科技（深圳）有限公司系列案。深圳斯曼特公司系港资企业在深圳投资设立的法人一人公司，股东香港开曼斯曼特公司认缴注册资本1600万美元，章程约定公司成立后90日内缴付出资300万美元、第一次出资后一年内缴付1300万美元，但股东始终未足额缴纳，仍欠缴出资5,000,020美元，经强制执行后仍欠4,912,376.06美元。公司破产后，破产管理人代表公司起诉胡秋生等6名董事，请求其对股东欠缴出资所致损失承担连带赔偿责任。一审、二审法院均以董事消极不作为与公司损失之间不存在直接因果关系为由驳回；最高人民法院第一次再审则认定6名董事构成对勤勉义务的违反，判令其就股东欠缴出资承担连带赔偿责任²；其后，最高人民法院采纳最高人民检察院的抗诉意见，在第二次再审中改判，由负有责任的董事就股东未出资部分承担10%的责任，即承担与其过错相当的赔偿责任³。从"连带责任"到"与其过错相当的比例责任"，两度改判折射出裁判者在"损失"认定上的挣扎，也暴露出"给公司造成损失"要件的规范模糊。

围绕这一要件，学界形成了尖锐对立。钱玉林主张，董事未尽催缴义务与股东欠缴出资所致资本不充实之间不具有相当因果关系，董事催缴出资责任系在资本不充实之外的独立损失，其范围可类推《民法典》第591条减损规则，限于"扩大的损失"⁴。王毓莹则认为，"给公司造成损失"应限于公司实际利益的消极减损，董事责任不等同于代替股东履行出资义务的法律责任⁵。二人虽路径不同，却共享同一底层判断——董事责任不能等同于股东出资责任。本文试图在这一共识之上，进一步回答"损失"究竟如何界定，并将该界定贯彻于举证、抗辩、债权人救济与董事责任分配等配套规则，最后回应对《公司法解释（征求意见稿）》第27条的修改建议。

一、问题的提出：损失要件的规范模糊

（一）第51条第2款的完全法条结构与损失要件的枢纽地位

从规范结构看，《公司法》第51条第1款规定董事会应当对股东出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳的，应当由公司向该股东发出书面催缴书；第2款规定未及时履行该义务"给公司造成损失的"，负有责任的董事应当承担赔偿责任。钱玉林指出，第1款的义务与第2款的赔偿责任相互结合，"构成一个完全法条"，完全法条可以构成独立的请求权基础，对第51条的适用无须借助其他法条⁶。在这一完全法条的构造中，"给公司造成损失"既是责任成立要件（损害），也决定了责任范围的大小，具有双重枢纽地位。

就责任性质而言，第51条第2款的赔偿责任系董事怠于履行核查、催缴义务后违反信义义务所生之"违信责任"⁷。李建伟主编的《公司法评注》进一步指出，董监高的违信责任"本质上是一种侵权责任，符合一般侵权责任的四要件，即加害行为、损害后果、因果关系及过错"⁸。既然属侵权责任，损害（损失）即为不可或缺的构成要件，其内涵与外延的界定直接决定责任能否成立及其限度。

值得辨析的是，关于该责任的性质，学界尚有合同责任说与侵权责任说之争。有观点认为董事违反催缴义务系对公司约定义务的违反；但通说基于信义义务的法定性，将其归入侵权责任⁹。本文赞同侵权责任说。一方面，董事的忠实勤勉义务"超越了契约义务的范畴，具有法定性"¹⁰，第51条的核查、催缴义务系法定义务，并无由公司约定排除的空间；另一方面，唯有在侵权责任的框架下，损害要件才具有独立的意义，从而为限缩责任范围提供解释空间。若径采合同责任说，则损失问题将被简化为"公司因未获出资而受的损失"，反而更易滑向"损失等于股东欠缴出资额"的误区。

（二）与股东出资责任、抽逃出资连带责任的界分

界分第51条第2款与相邻规范，是澄清损失要件的起点。其一，股东出资责任的规范依据是第49条第3款："股东未按期足额缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当对给公司造成的损失承担赔偿责任。"¹¹ 该款按照合同之债的逻辑建构了股东出资责任的一般条款，其指向的是股东未缴出资这一违约事实本身。其二，抽逃出资的规范依据是第53条第2款："违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。"¹² 抽逃出资系股东在完成出资后又将出资抽回的行为，本质上是对公司财产权的侵害，故立法对负有责任的董监高课以连带责任，其责任构造与第51条的"负有责任的董事"赔偿责任并不相同¹³。其三，第188条规定董监高执行职务违反法律、行政法规或公司章程给公司造成损失的赔偿责任¹⁴，第51条第2款系第188条在催缴场域的具体化，须回到第188条侵权责任的框架中理解"损失"。

由此可见，第49条第3款、第53条第2款、第51条第2款虽均以"给公司造成损失"为要件，但三者所指向的损失并非同一：第49条第3款损失围绕股东违约展开，第53条第2款损失与抽逃财产相绑，而第51条第2款损失则须立足于董事自身的不作为加以界定。混同三者，正是下述裁判分歧的病灶。

（三）征求意见稿第27条的扩张及其损失要件之问

2025年9月30日，最高人民法院就《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（征求意见稿）》向社会公开征求意见¹⁵。其第27条【董事的催缴出资责任】规定，存在五种情形之一"造成公司损失"的，公司请求负有责任的董事承担损害赔偿责任的，人民法院应予支持：（一）董事会未对股东的出资情况进行核查；（二）股东未按章程规定的期限缴纳出资，董事会未以公司名义及时进行书面催缴；（三）董事会违背公司利益作出股东失权或者不失权的决议；（四）股东失权后，公司将失权后的股权转让给受让人，受让人未及时履行出资义务或者转让价格低于认缴出资；（五）董事在核查、催缴与处理失权股权过程中违反忠实勤勉义务，造成公司损失的其他情形。第2款则规定，公司债权人以董事为被告、公司为第三人，请求董事在"对公司造成损失范围内"对其到期未实现的债权承担责任的，人民法院不予支持¹⁶。

钱玉林批评该条"虽名为'董事的催缴出资责任'，但其内容实质上涵盖了《公司法》第51条的催缴出资义务与责任和第52条股东失权制度"，"不排除是对《公司法》第51条适用范围的扩张解释"，主张应将其分解为第51条项下的催缴责任与第188条项下的失权处理责任两部分¹⁷。李建伟、何健亦指出，催缴失权制度由"前端催缴与后端失权两个独立的功能模块拼合而成"，催缴之后并非必然失权¹⁸。第27条的问题不仅在于适用范围的扩张，更在于其将"造成公司损失"这一未加限定的要件套用于失权股权处置等全新场景——如第（四）项将"转让价格低于认缴出资"径直作为损失，实有将本应由股东承担的出资责任转嫁于董事之嫌¹⁹。可见，唯有先行厘清"给公司造成损失"的范围，第27条的适用才不至失据。

二、"损失"认定的裁判分歧与理论争议

（一）五种裁判进路及其损失认定逻辑

梳理既有裁判，围绕董事催缴出资责任大致形成了五种进路。

第一，以法律无明文规定否定董事催缴义务。如丘某良等诉福建福日电子公司等公司债权人利益责任纠纷案，深圳市中级人民法院以法律未明确规定为由，直接否认董事的催缴出资义务，认为要求董事对股东未出资部分承担补充赔偿责任于法无据²⁰。第二，以不具有因果关系否定董事责任。如艾克森光电（嘉兴）有限公司、陈某追收未缴出资纠纷案，浙江省平湖市人民法院以董事未履行义务与公司损失之间无因果关系等理由否认董事责任的成立²¹。第三，判令连带责任。斯曼特公司案第一次再审即认定董事消极不作为与公司所受损失之间存在法律上的因果关系，判令董事对股东欠缴出资承担连带赔偿责任²²。第四，判令补充责任。如北京银广保联科技有限公司与黎某豪等追收未缴出资纠纷案，北京市第一中级人民法院认为董事应就股东未出资部分承担补充责任²³。第五，判令比例补充责任。如李某君、江苏润圆单县地产有限公司等股东出资纠纷案，山东省菏泽市中级人民法院综合考虑董事催收仅为股东缴纳出资的外部条件、认缴期间届满后董事任职时间较短等情节，酌定董事就股东不能缴纳的出资部分在欠缴出资总额5%以内承担补充支付责任²⁴；斯曼特公司案第二次再审则综合案情，由负有责任的董事对股东未出资部分承担10%的责任²⁵。

前两种进路在结论上否定董事责任，但其否定理由各执一端；后三种进路均建立在"损失即等于股东欠缴出资额"的前提之上，仅就责任形态作不同分配。钱玉林对后三种进路的共同前提提出根本质疑：法院"是以股东未履行出资义务从而对公司造成的损失为结果损害，来探究董事未尽催缴出资义务的行为与该损害之间是否存在因果关系的"，这一审判思路本身值得商榷²⁶。

第二次再审将"连带责任"调整为"与其过错相当的比例责任"，在责任形态上无疑是一大进步，其意义在于承认董事与股东并非就全部损失共同负责，而应结合董事的过错确定责任份额²⁷。然而，"与其过错相当"的比例责任仍未脱出"损失等于股东欠缴出资额"的框架——比例的对象依旧是股东欠缴的出资总额，而非董事不作为所扩大的损失。换言之，第二次再审改善的是责任的分担比例，而非损失的界定基准；在未澄清损失范围的前提下径直分配比例，难免带有结果导向的色彩。若能先将损失范围厘定为"扩大的损失"，再由该损失出发确定责任形态与份额，则责任分配将更为自洽，董事仅就与其过错相当的损失负责的结论也更具说服力。

（二）"损失=股东欠缴出资额"的底层逻辑检讨

将董事责任的损失等同于股东欠缴出资额，其理论根基在于"共同责任"的法理。斯曼特公司案第一次再审即认为，股东未履行出资义务实际损害了公司利益，董事消极不作为放任了该损害的持续，两种行为共同造成损害的发生与持续，故存在法律上的因果关系；第二次再审虽区分了董事行为与股东行为，但在损失认定上"并未实质改变其底层逻辑，仍然遵循第一次再审的审判思路，即按照共同责任的法理来界分负有责任的董事和未出资股东的责任"²⁸。

然而，共同责任的成立以"多个责任人实施的行为指向同一损害"为前提。钱玉林指出，在股东未履行出资义务的场合，除非董事与股东合谋，否则"股东未履行出资义务对公司造成的损失（资本不充实）和董事未尽催缴出资义务导致公司的损失有不同的作用机理，二者指向不同的损失"，缺乏成立共同责任的法理基础²⁹。何建、张睿智亦持相同判断：股东出资违约与董事不作为"导致公司损失的作用机理是不同的，它们各自指向的损失不同"，董事与欠缴出资的股东之间不成立共同责任，应独立承担责任³⁰。退一步说，纵有裁判以"比例连带责任"予以折中，该形态仍属共同责任，同样须以法律规定或当事人约定为前提，在缺乏法定基础的情形下，"比例连带"亦难谓正当³¹。

问题的症结在于，董事会居于出资法律关系中的"后部"。在股东欠缴出资时，"股东在前部，其出资违约致使公司不能实现出资合同项下的权利；董事会在后部，其作为公司的内部机关，应积极应对股东违约的事实，其无法控制股东，无法确保公司必然获得股东出资，仅能竭力降低公司损失，维护公司利益"³²。据此，不能仅以公司未获得股东出资这一事实作为董事责任成立与范围确定的基础，而应全面考量董事的应对措施及其效果。易言之，董事责任的损失并非股东欠缴出资额，而是董事消极不作为在资本不充实这一既定事实之上所新增的损害。

（三）时间轴与侵害客体：资本不充实不能成为董事侵权的客体

从侵害客体的时间轴观察，资本不充实的结果在股东未按期履行出资义务之时即已发生，其成因是股东的违约，而非董事的不作为。若将资本不充实本身作为董事侵权行为的损害后果，无异于要求董事就股东的行为负责，是"以结果倒推原因"的循环论证。与侵权责任的构造相契合的解释应当是：董事怠于催缴的行为，只是在资本不充实这一第一阶段损害的基础上，使其持续并诱发第二阶段的损害，唯有第二阶段的损害才可能构成董事责任的范围。钱玉林文引述的一种观点即将公司资本未充实视为第一阶段的"损失"，将其持续所诱发的损失视为第二阶段的损失，并认为后者"理论上才是未催缴出资董事真正的责任范围"³³。钱玉林对此明确表示肯定³⁴。

由此，董事未尽催缴义务与股东欠缴出资所致资本不充实之间不具有相当因果关系³⁵。相当因果关系由"条件关系"与"相当性"两部分构成：在条件关系上，股东欠缴出资并不因董事是否催缴而改变——即便董事及时催缴，若股东仍拒不缴纳，资本不充实依然存在；在相当性上，董事怠于催缴通常也不足以单独导致资本不充实这一损害。既然董事不作为与资本不充实之间缺乏相当因果关系，则"给公司造成损失"自不能等同于资本不充实，董事的责任范围应重新厘定。

（四）损失范围的既有学说及其检讨

修订后的《公司法》颁布以来，学界对第51条第2款"给公司造成损失的"提出了若干解释方案，代表性观点主要有三种：其一，损失包括错过催缴时机造成的瑕疵出资股东履行不能而给公司带来的不可弥补的损失，以及附随的利息损失，也可能包括公司缺乏实缴资本金导致的机会利益损失³⁶；其二，判断损失的关键是确定股东在客观上是否确定性地缺乏清偿能力，如人民法院作出的终结本次执行程序、终结破产程序等裁定³⁷；其三，损失包括股东占用公司经营性资金造成的利息损失、公司为弥补资金不足另行举债加大的债务负担等，但一般不应等同于股东的出资额³⁸。

此外，部分学者提出"部分填补说"，认为董事赔偿责任"无非是对公司未及时获得出资而产生的损失的部分填补"³⁹；另有学者提出"出资债权与利息债权说"，认为即便股东未按期缴纳出资，公司对该股东仍享有出资债权及迟延利息债权，故不能认为公司存在财产权损失，只能从公司利益的其他损失角度追究董事责任⁴⁰。上述方案的共同贡献，在于否定了"损失=股东欠缴出资额"的等式；其共同的不足，则在于未能提供一套可操作的界定标准，以回答"董事究竟应就何种损失负责"。王毓莹虽正确地指出"给公司造成损失"应限于公司实际利益的消极减损，并须以因果关系为限⁴¹，但"消极减损"仍显概括，尚需具体的教义学工具加以填充。

三、损失范围的界定路径：减损规则的类推适用

（一）股东出资义务的合同之债属性与类推基础

界定董事责任损失范围的教义学工具，应从股东出资义务的性质中寻找。股东与公司之间的出资法律关系在性质上属合同关系，股东出资义务是约定的义务，公司章程关于股东出资的条款具有契约的性质⁴²。《公司法》第49条第3款正是"按照合同之债的逻辑建构了股东出资责任的一般条款"，解释上一般认为违反出资义务的股东向公司承担的是违约责任⁴³。在此法律关系中，未履行出资义务的股东是"违约方"，公司则是"守约方"，公司负有防止损失扩大的义务。

据此，钱玉林主张，因《公司法》第51条第2款的"给公司造成损失"与合同违约场合的损失扩大问题具有同质性，"按照类推之法理，《民法典》第591条可以类推适用，这也是维持法律体系协调的当然选择"⁴⁴。《民法典》第591条规定："当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。"⁴⁵ 类推适用的结果即为：与董事未尽催缴义务具有相当因果关系的损失，是"因股东欠缴出资所导致的公司资本不充实这一客观事实发生后，因董事怠于履行催缴出资义务所导致的公司进一步扩大的损失"⁴⁶。此即"扩大的损失"，亦为第51条第2款所称"给公司造成的损失"。

这一类推的内在机理，与负有避免损失扩大义务的主体设置高度吻合。依《民法典》第81条，营利法人应当设执行机构，执行机构行使决定法人的经营计划和投资方案的职权；董事会作为公司的执行机构，是代表公司采取"适当措施"的适格主体⁴⁷。而依《公司法》第51条第1款，董事会代表公司应当采取的"适当措施"，即核查股东出资情况并向未出资股东发出书面催缴书。由此可见，第591条项下守约方（公司）的减损义务，经由第51条第1款转化为董事会的核查、催缴义务；董事怠于履行该义务，即相当于守约方未采取适当措施，由此扩大的损失自不得请求赔偿。

在此有必要辨明催缴义务的属性。袁碧华从"认"与"缴"二分的视角出发，认为"缴"的阶段应以公司自治为核心："催"在公司内部关系中原则上属公司的权利而非义务，公司可"催"可不"催"；唯有涉及公司外部第三人利益（如公司不能清偿到期债务、进入破产程序等）时，催缴才转化为公司的义务⁴⁸。这一洞见提示我们，第51条将催缴义务法定化，实质上是以组织法的方式对"缴"阶段的私法自治加以修正。但义务的法定化并不改变其行为义务的属性，更不意味着董事须对资本不充实的结果负责；恰恰相反，正因为催缴系"行为"而非"结果"，董事的赔偿责任才应限于其行为所扩大的损失。

（二）"适当措施"与"扩大的损失"的类型化

1."适当措施"的界定

类推适用的关键，在于明确"适当措施"的范围与"扩大的损失"的类型。就"适当措施"而言，其最低限度的内容即第51条第1款规定的核查与书面催缴。至于董事会是否负有进一步启动诉讼、申请强制执行乃至作出股东失权决议的义务，则存在争议。有观点认为（钱玉林文引述最高人民法院民事审判第二庭的意见），采取合理措施（如诉讼追讨、提议除名、股东失权等）亦为董事催缴义务的组成部分；但钱玉林认为，催缴出资责任与股东失权制度"系两种不同的制度"，董事催缴出资责任不宜扩张到"股东失权"或"采取合理措施"的行为⁴⁹。叶林亦指出，催缴出资方式的选择"牵涉到董事在履行勤勉义务时的商业判断"，应当认可董事在特殊情形下可不以提起诉讼方式催缴，只要董事采取合理措施予以催缴，即应认定其已履行催缴义务⁵⁰。本文赞同后一立场：鉴于"适当措施"的合理性须结合个案作商业判断，不宜将"扩大的损失"的门槛前推至诉讼、失权等末端措施；否则将使减损义务蜕变为结果义务。

2."扩大的损失"的类型化

就"扩大的损失"的类型而言，其典型形态包括：因公司资本不充实而导致的违约责任、向金融机构融资发生的成本、股东占用公司经营性资金造成的利息损失、公司为弥补资金不足而另行举债加大的债务负担等⁵¹。这些损失的共同特征在于，它们均由"资本不充实状态的持续"所诱发，与董事怠于催缴之间具备相当因果关系，故可归责于董事。反之，如果董事及时履行了催缴出资义务，股东仍拒不缴纳出资的，由此导致公司资本不充实的损失进一步扩大的，该扩大的损失仍应当由拒不履行出资义务的股东承担⁵²，不因董事已履职而转由股东一人以外的主体负担，亦不因董事未履职而使股东免于承担第一位的责任。

（三）与行为义务定性、不承认追偿权的呼应

将损失限于"扩大的损失"，与董事催缴义务的性质定位形成了内在呼应。叶林明确指出："催缴义务系行为义务，而非结果义务，更非担保义务。"董事在履行催缴义务后，公司基于多种原因不能或无法受领股东出资款时，由此造成的公司资产不足"属于公司遭遇的风险损失，不可归咎于董事的行为"，若将此种风险损失归入责任损失并要求董事担责，"无异于将董事的角色改变为担保人"⁵³。行为义务的定性意味着，董事只须就其"应避免而未避免、不应扩大而扩大"的损失负责——这恰是减损规则的核心逻辑。倘若采结果义务或担保义务的定性，则董事须就股东欠缴出资的全部数额负责，其责任范围将与股东出资责任混同，定性之争与损失范围之争实为一体两面。

与此相呼应，董事不应享有对未出资股东的追偿权。有观点主张，董事承担责任后可向未按期足额缴纳出资的股东追偿，其法理基础是责任的非终局性，《公司法解释（三）》第13条第4款即采此立场⁵⁴。但《公司法》第51条第2款删去了追偿规定。钱玉林认为，该赔偿责任"属于董事违反对于公司的信义义务后的违信责任，而非对于股东补缴责任的替代责任或者担保责任，这是一种独立的责任，自然不存在向瑕疵出资股东追偿的问题"⁵⁵；李建伟主编的《公司法评注》亦将"删去追偿规定"视为新旧法关于责任性质设计的"最大区别"⁵⁶。从减损规则的角度看，结论完全一致：因"扩大的损失"系由董事未尽催缴义务所致，依"没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿"的规则，该损失本就不能向未履行出资义务的股东请求赔偿，故董事自无追偿的空间。追偿权的有无，实质上是对同一损失归属问题的又一次印证。

四、损失要件的配套规则

（一）举证责任分配与商业判断规则的抗辩

1.举证责任的分担

界定了损失范围，尚须解决由谁证明、可否抗辩的问题。就举证责任而言，董事违反催缴义务的认定应遵循"严格客观标准"，即《公司法》第180条第2款所要求的"执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意"⁵⁷。主张董事应承担赔偿责任的原告（公司），应当就一般意义上的过错行为、损害事实及因果关系承担证明责任；董事则可就其自身积极、正当履职进行证明⁵⁸。在此意义上，董事责任的成立采过错推定或至少是"董事担责须经充分论证"的模式，避免以结果倒推过错。

2.商业判断规则作为抗辩

商业判断规则则是董事的重要抗辩。王毓莹认为，董事在被诉请承担责任时，可以自行证明其决策行为符合商业判断的要件，从而不承担法律责任，故商业判断规则应定位为抗辩规则⁵⁹。就损失范围而言，商业判断规则的意义尤为突出：宽限期的长短、催缴方式的选择、是否启动诉讼或失权程序，均属董事依商业判断享有的裁量空间；只要董事在核查与催缴环节尽到管理者通常应有的合理注意，即便事后公司仍因资本不充实受损，亦不应将由此扩大的损失归责于董事。借此，商业判断规则与减损规则一道，为董事责任划定了合理边界。

需要指出的是，举证责任的分担与损失范围的界定相互支撑。既然董事责任限于"扩大的损失"，原告即不仅须证明董事未核查、未催缴，还须证明存在可归责于董事、在资本不充实之后新增的损失及其数额；对于公司因缺乏实缴资本金而错失的机会利益损失等非主流、举证难度较大的损失⁶⁰，尤应从严把握。反之，若将损失等同于股东欠缴出资额，则举证责任的重心将由"损失"移向"义务违反"，董事几无抗辩空间，商业判断规则亦将形同虚设。故明确损失范围，本身就是对举证责任的合理配置。

（二）公司债权人不得直接请求与代位权的行使条件

损失要件的另一配套问题，是公司债权人能否越过公司，直接向董事主张其"扩大的损失"。对此应持否定立场。董事原则上对公司债权人并不负有任何义务：董事与公司债权人之间是否构成信托关系从而将信义义务延伸至债权人，"在理论和司法裁判中存有争议"，且要求董事对债权人承担受托人义务，"无异于要求董事站在债权人这一对立面的角度去维护其利益，与董事为公司最佳利益行事相冲突"⁶¹。更深层的原因在于，董事未尽催缴义务导致的董事责任"是与公司治理有关的董事责任"，应当阻断公司债权人直接请求权或代位权的行使，"以避免公司债权人直接介入公司治理"⁶²。《公司法解释（征求意见稿）》第27条第2款转而不承认公司债权人对董事的直接请求权，正体现了这一审慎态度⁶³。

需要区分两种情形：其一，在股东未履行出资义务的情形下，如果公司怠于向股东催缴出资导致债权人不能实现到期债权，则并不影响债权人向未出资股东行使代位权；其二，对于董事未尽催缴义务导致公司遭受损失，在未经司法裁判确定该侵权之债的情况下，债权人既不能直接向董事提出请求，也不能行使代位权。然而，董事的催缴出资责任一旦经生效判决予以确认，如果董事不履行损害赔偿责任而公司又怠于向董事主张的，则债权人可以行使债权的从权利，依法对该董事行使代位权⁶⁴。第27条第2款所称"法律、本解释另有规定的除外"，则包括董事个人对公司债权人的一般侵权责任、第191条规定的董事执行职务致害责任以及清算责任等情形⁶⁵。

（三）"负有责任的董事"：集体责任认定与异议董事免责

1.集体责任的认定

损失范围最终须落实到具体的责任主体，即"负有责任的董事"。一方面，催缴出资的主体是公司，董事会催缴股东出资的行为就是公司的行为，董事会行使职权是一个集体行为，故"负有责任的董事"原则上是一个集体责任的概念⁶⁶。钱玉林进一步认为，若董事会未对核查和催缴出资作出决议，除异议董事外，其他董事承担集体责任，该责任的性质是连带责任；董事会内部分工对董事内部责任的分担可能有影响，但不能成为董事免责的事由⁶⁷。

2.过错与职责分工的考量

另一方面，李建伟主编的《公司法评注》对"负有责任的董事"给出了更具操作性的解释：其既可以理解为按照董事会分工体系负担此项职责的董事（"职责分工说"），也可以理解为在催缴决议中投反对票、弃权票的董事（"决议参与说"），以及存在关联关系而依法应回避表决却违反正当程序的董事；总之，"此处的'负有责任'，首先是指有其个人存在过错，其次与董事的职责分工相关联"⁶⁸。将两种解释结合起来，并结合损失范围的界定，可以得出：董事个人应承担的赔偿范围，应限于其过错行为所对应的损失份额；若某董事曾提议召开董事会讨论催缴事宜而遭其他董事拒绝或忽视，则应认为其已尽其义务⁶⁹。这一结论既贯彻了集体责任的要求，又通过过错与原因力的考量避免了责任的过度扩张，与"比例责任"的裁判趋势相衔接。至于异议董事的免责，依照公司法关于董事会决议责任的规定，董事经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，可以免除责任；理论上，任何一个董事履行了催缴出资义务，其他董事均可免责⁷⁰。

结语：对征求意见稿第27条的修改建议

回到本文开篇的问题：《公司法》第51条第2款中的"给公司造成损失"，并非股东欠缴出资所形成的"资本不充实"本身，而是以资本不充实这一客观事实为起点、因董事怠于催缴而进一步扩大的损失。这一界定以减损规则的类推适用为方法，以催缴义务的行为义务定性为依托，以否定追偿权与阻断债权人直接请求权为配套，构成一个自洽的教义学方案。据此，对《公司法解释（征求意见稿）》第27条可提出如下修改建议。

第一，纯化规范内容。第27条第1款现糅合了第51条催缴责任与第52条失权处理责任，宜予分解：第（一）（二）项回归《公司法》第51条，第（三）（四）（五）项回归第188条失权场域下的忠实勤勉义务责任⁷¹。第二，限缩损失要件。应将"造成公司损失"明确为董事怠于履行核查、催缴义务所致"扩大的损失"，删去或限缩将"转让价格低于认缴出资"等股东出资责任径直作为董事责任的表述，以免将本应由股东承担的出资责任无端转嫁于董事；对"违背公司利益"的判断，应限定于失权决议作出之时，并要求董事将相应证明资料登记备查⁷²。第三，保留债权人救济的阻断。第27条第2款否定债权人对董事的直接请求权，方向正确，应予坚持，同时明确责任经判决确认后的代位权行使条件。第四，细化责任主体与举证。明确"负有责任的董事"的认定须以过错与职责分工为核心，允许董事以商业判断及积极履职进行抗辩，并对异议董事予以免责。

董事催缴出资责任是限期认缴制的重要配套，其功能在于督促资本充实，而非替代股东的出资义务。唯有将"给公司造成损失"严格限定为董事不作为所扩大的损失，方能使公司、股东、董事与债权人之间的利益格局各归其位，实现责任的体系协调。