一、一次既遂定全案,还是分开算?

第一种,一次既遂,全案既遂。理由是:多次盗窃入罪看的是次数,只要其中一次得手,犯罪已经"得逞",没必要逐一评价每次的既未遂,未遂部分顶多在量刑时酌情考虑。《人民司法》刊载过陕西西安的一起盗窃案:两名被告人二年内盗窃三次,其中两起未遂,上诉时提出量刑过重。合议庭内部就有分歧——多数意见认为,全案量刑时应酌情考虑未遂情节;少数意见则主张,一次既遂即全案既遂。

第二种,以补足"三次"的那一次为准。有检察实务人士在《中国检察官》撰文提出:前两次盗窃属于行政违法层面,真正让行为升格为犯罪的是第三次。第三次既遂,全案既遂;第三次未遂,全案未遂。盗窃四次以上的,前三次既遂之后,超出部分只作量刑情节。

第三种,既遂、未遂分别评价,择重处断。这一思路有司法解释的明文规则支撑,下文细说。

三种思路背后,还牵出一个更基础的问题:多次盗窃到底存不存在未遂?曾有观点认为,多次盗窃属于"行为犯",行为实施完毕即告既遂,没有未遂一说。最高人民法院就这部司法解释所作的官方解读明确否定了这种看法:盗窃罪是财产犯罪,对多次盗窃、入户盗窃、扒窃等特殊盗窃,未使被害人失去对财物控制的,应当认定为盗窃未遂。

二、案例库的处理样本:17起未遂单独认定

人民法院案例库收录的"常某盗窃案"(入库编号2023-05-1-221-001)很能说明问题。2019年8月至10月,常某在河北石家庄采用撬棍破坏汽车玻璃、车门的手段,31次窃取停放在路边汽车内的财物,14起得手共计1万余元,17起空手而归,并造成车辆损失9000余元。河北省石家庄市栾城区人民法院(2020)冀0111刑初69号刑事判决认定常某犯盗窃罪,判处有期徒刑二年三个月,并处罚金1万元。

这份判决的思路是:既遂部分累计已达到"数额较大",按数额型盗窃入罪;17起未遂部分认定为盗窃未遂,作为从重量刑情节评价,而不是把得手与没得手的部分拆成两个罪、数罪并罚。未遂的事实被如实认定,只是不再单独定罪——这与"一次既遂全案既遂"的粗放做法拉开了距离。

三、条文里埋着规则:择重处罚

这种处理并非法官自由裁量,条文有明确依据。刑法第二百六十四条把"多次盗窃"与"数额较大"并列为盗窃罪的入罪情形;刑法第二十三条规定,已经着手实行犯罪,由于意志以外的原因未得逞的,是犯罪未遂,未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。2013年"两高"《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕8号)第三条第一款明确,二年内盗窃三次以上的,应当认定为"多次盗窃"。

关键是该解释第十二条第二款:"盗窃既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以盗窃罪既遂处罚。"用大白话讲:既遂部分和未遂部分放到天平两端,哪一端对应的刑罚档次重,就按哪一端处罚;档次一样,按既遂算。

四、综合来看:分开认定,落到量刑

综合来看,从现行司法解释的规则和主流实务处理看,"一次既遂即全案既遂"的做法过于粗放,容易架空未遂条款,比较稳妥的路径是分情形处理。其一,既遂部分已经能够独立支撑定罪的,全案以既遂论,未遂部分作为从重量刑情节评价,常某盗窃案走的正是这条路。其二,既遂部分单独不足以定罪、需要未遂行为补足次数的,全案宜认定为未遂,再依照该解释第十二条第一款判断是否追究刑事责任。其三,既遂与未遂部分对应不同量刑幅度的,按第十二条第二款择重处罚;同一幅度的,以既遂处罚。

也要看到,"次数型盗窃"的整体停止形态在规范层面尚无更细的明文,各地个案的把握尺度仍有差异,这个问题还有讨论空间。对普通读者,多次盗窃入罪不问金额,凑够次数就可能负刑事责任。对办案者而言,这类案件的辩护空间,恰恰在未遂部分的从宽认定上。

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李晨星

湖北观筑律师事务所。金融债权实现、担保追偿与执行回款。

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