结论

第一，产品是以食品（含保健食品）名义生产、销售的，认定为生产、销售有毒、有害食品罪，依据是刑法第144条。实践中绝大多数"减肥咖啡""减肥糖果""减肥胶囊"案件走的都是这条路。

第二，产品是以药品名义生产、销售的，或者以非药品冒充药品的，认定为生产、销售、提供假药罪，依据是刑法第141条。

至于情节轻微、情节显著轻微，要综合非法添加药物的种类和含量、销售的数量金额和时间、是否造成实际损害、是否受过同类处罚等情形判断。销售数量少、金额小、时间短，又没有造成人身损害的，存在不起诉、免予刑事处罚甚至不按犯罪处理的空间。

定性分歧的由来

减肥产品是一个"身份模糊"的品类。同样一瓶"减肥胶囊"，既可以当食品卖，也可以被包装成"药"来卖。而食品和药品对应的罪名不同、量刑也不同：属于食品的，非法添加禁用西药，适用生产、销售有毒、有害食品罪；属于药品或者冒充药品的，适用生产、销售、提供假药罪。

所以办案的第一步，不是看加了什么药，而是先给产品"定性"——它究竟是食品，还是药品。

产品属性的判断标准

法律上区分两者，核心看有没有"治疗疾病"的功能，具体分三层判断。

第一层，看法律定义。食品安全法第150条规定，食品是"各种供人食用或者饮用的成品和原料......但是不包括以治疗为目的的物品"；药品管理法第2条第2款规定，药品是"用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质"。一句话：食品不能用来治病，药品以治病为目的。

第二层，看批准文号和标识。食品（保健食品）标注"国食健字""卫食健字"，包装上有"小蓝帽"标志；药品标注"国药准字"。看到"国药准字"，一般直接按药品处理。

第三层，看包装说明书和对外宣传。药品会标注适应症、功能主治、用法用量；保健食品只标注"保健功能""适宜人群"，并注明"本品不能代替药物"。如果产品标识不清，就看经营者以什么名义宣传销售、消费者出于什么目的购买。

三者不一致时，按实质判断。有的案件中，产品标注"国食健字"，说明书写的"功能：辅助降血糖""注意事项：本品不能代替药物"，虽然销售人员对外说法不一，有的称"降糖药"、有的称"降糖保健品"，法院仍认定其为保健食品，而不是药品。

以食品名义销售的法律适用

西布曲明、酚酞、盐酸二甲双胍等，属于国家禁止在食品中添加的物质，法律上称为"有毒、有害的非食品原料"。

两高关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释第9条规定，法律法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质，以及列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》的物质，都属于"有毒、有害的非食品原料"；该解释第11条进一步明确，在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害的非食品原料的，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

典型案例是曾某维生产、销售有毒、有害食品案：被告人自行生产含西布曲明的"减肥压片糖果"并通过微信对外销售，生产、销售金额40余万元，被以生产、销售有毒、有害食品罪判处有期徒刑八年六个月，并处罚金二百万元。再如北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习文有等生产、销售有毒、有害食品案（一审案号（2013）扬广刑初字第0330号，二审案号（2014）扬刑二终字第0032号），被告单位在保健食品中添加盐酸丁二胍，同样被认定为生产、销售有毒、有害食品罪。

需要说明的是，即便添加的物质没有被明确列入禁用名单，只要它与名单上的物质属性相当，经检验报告和专家意见确认对人体具有同等危害，同样可以认定为"有毒、有害的非食品原料"。阳光一佰案中的盐酸丁二胍就是这么认定的。

人民法院案例库中，这类减肥、降糖产品非法添加案件已有多件入库。例如宋某迎销售有毒、有害食品案（入库编号2023-02-1-072-014），行为人销售含西布曲明的"闪电瘦"减肥产品15万余元被判刑；吴某凤等人销售有毒、有害食品案（入库编号2023-02-1-072-004），以"主产品捆绑赠品"方式销售含西布曲明、酚酞、西地那非的减肥产品，销售金额达5194万余元；荆某等生产、销售有毒、有害食品案（入库编号2023-02-1-072-002），在生产压片糖中添加苯乙双胍、格列苯脲。

以药品名义销售的法律适用

如果经营者把减肥产品当"药"卖，比如宣称能"治疗肥胖症"，标注适应症、功能主治、用法用量，或者冒用药品批号、以非药品冒充药品，那么涉案产品在法律上就是"假药"。

依据药品管理法第98条，"以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品"的，属于假药。刑法第141条（罪名现已修改为生产、销售、提供假药罪）对生产、销售假药行为作了专门规定。

可见，"身份"决定罪名：产品被认定为食品，走第144条；产品被认定为药品或者冒充药品，走第141条。

"情节轻微"与"情节显著轻微"的把握

生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售、提供假药罪，都属于"行为犯"——只要实施了非法添加或者销售的行为，原则上就可能构成犯罪，并不要求已经有人吃出问题。但这不等于完全不看出罪和从宽的空间。刑法第13条"情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪"的但书规定，对这两个罪名同样适用。

由于这类产品的危害主要来自非法添加的成分，判断情节轻重，通常按以下顺序综合考量。

第一，是否造成现实损害。有人服用后出现不良反应、就医甚至伤残的，情节较重；反之较轻。

第二，非法添加药物的种类和属性。同是西药，危害差别很大。西布曲明属于国家早已停用禁用的药物，对人体伤害大；而个别药物本身具有减肥作用，危险性相对小。毒性越强、危害越大，越难认定情节显著轻微。

第三，药物的含量。含量越高，对人体影响越大，越难认定情节显著轻微。

第四，销售的数量、金额和时间。数量少、金额小、持续短的，从宽可能性更大。

第五，反映人身危险性和主观恶性的因素。是否认罪认罚、是否退赃退赔、是否曾因同类行为受过行政处罚或者刑事处罚等。曾被处理过又再犯的，一般从宽空间有限。

需要强调，"情节显著轻微"是综合判断，不能只看某一个数字。对情节轻微、依法不需要判处刑罚的，可依据刑法第37条免予刑事处罚；对依法不需要追究刑事责任的，检察机关可以作出不起诉决定。两高关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释第22条还明确，对这类犯罪要严格适用缓刑、免予刑事处罚；对被不起诉或者免予刑事处罚的，需要给予行政处罚的，移送有关主管机关处理。

对确有特殊情形的，也存在出罪空间。比如两高关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释第18条规定：根据民间传统配方私自加工、销售药品，数量不大，且未造成他人伤害后果或者延误诊治的；或者不以营利为目的，实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品行为的，不应当认定为犯罪。

实务提示

对经营者：减肥产品这条线风险等级非常高。无论打"食品""保健食品"还是"药"的旗号，只要非法添加了禁用西药，就要承担刑事责任；以药的名义卖，还可能构成假药罪。像西布曲明这种进了禁用名单的西药，没有"加一点点无所谓"的余地。

对消费者：宣称"快速见效""几天瘦多少斤"的减肥产品，尤其是来路不明、没有正规标识的，要高度警惕——所谓"效果"，往往就来自那些被禁的西药。